“同款”“平替”已高风险：从胖东来案看直播带货侵权认定新趋势

作者：上海兰迪律师事务所高级合伙人高锖律师

最近，某公司因为在直播带货中使用“胖东来同款”“胖东来平替”这样的宣传语，被法院判赔偿300万元。这个案子在业内引起了不小的震动。作为一名知识产权律师，我注意到大家讨论的焦点不仅是赔偿额本身，更是这类“搭便车”行为在直播带货领域已经到了必须认真对待的地步。这类案件我这些年接触了不少，但“胖东来”这个案子的判赔力度和法院的裁判逻辑，确实释放了一个明确信号：靠蹭别人的品牌流量来卖自己的货，已经风险重重，这条路正在越走越窄。

一、“同款”“平替”宣传语的法律定性：商标侵权与不正当竞争的交叉适用

很多企业法务可能会困惑：我没有直接冒用别人的商标，只是说“同款”“平替”，这也算侵权吗？要回答这个问题，需要分别从商标侵权和不正当竞争两个维度进行分析。

1、商标侵权角度的分析

从商标法角度看，认定是否构成侵权的关键在于两点：是否构成“商标性使用”，以及是否导致“混淆可能性”。关于商标性使用，《商标法》第四十八条规定，将商标用于广告宣传中用于识别商品来源的行为，属于商标性使用。在直播带货场景下，当主播反复使用“胖东来同款”时，“胖东来”三个字实际上是作为商品来源的指示性符号被使用的，其目的是借助“胖东来”的知名度为自己的商品背书。这种使用方式，已经超出了“描述性合理使用”的范畴，构成了商标性使用。

关于混淆可能性，这是商标侵权认定的核心。在“胖东来同款”案中，被告虽然加上了“同款”二字，但在实际直播场景中，这种表述极易导致消费者产生两种混淆：一是来源混淆，即误认为该商品与胖东来存在关联；二是关联关系混淆，即误认为胖东来与被告之间存在商业合作、品牌授权等特定关系。司法实践中，法院对“同款”“平替”这类表述的态度正在发生转变，因为无论加上何种限定词，其商业本质都是借助他人商标的商誉来推销自己的商品。即便被告主张其使用属于“指示性合理使用”，但在全网大规模推广、反复强化使用的情况下，这种抗辩也很难成立。

2、不正当竞争角度的分析

即使被告的行为不构成严格的商标侵权，也难以逃脱《反不正当竞争法》的规制。这类“搭便车”行为主要涉及两条规制路径。

第一是《反不正当竞争法》第七条，即“擅自使用他人有一定影响的名称”条款。“胖东来”作为知名零售企业的名称，属于受法律保护的商业标识。被告使用“胖东来同款”宣传语，本质上是擅自将该名称用于自己的商业宣传中，足以引人误认为其商品与胖东来存在特定联系。这一条款的适用不要求被告将“胖东来”作为商标使用，只要在商业活动中擅自使用该名称并造成混淆，就构成不正当竞争。

第二是《反不正当竞争法》第九条，即“禁止虚假或者引人误解的商业宣传”条款。如果所谓的“同款”在品质、原料、工艺上与胖东来实际销售的商品存在实质性差异，这种宣传就构成了对商品质量的虚假陈述，属于引人误解的商业宣传。

此外，对于那些未能完全落入上述具体条款的行为，法院还可以依据《反不正当竞争法》第二条的原则性条款进行规制。最高法在相关裁判中明确指出，市场竞争者不得通过不当利用他人竞争优势的方式，破坏公平竞争秩序。直播带货中的“搭便车”行为，恰恰是通过无偿掠夺他人长期积累的品牌声誉来实现快速变现，有违诚实信用原则和商业道德。

在实务中，我通常建议权利人同时主张商标侵权和不正当竞争，形成“组合拳”。两类案由的认定标准和赔偿考量各有侧重，并行主张可以最大程度地覆盖被告的侵权行为。在“胖东来同款”案中，法院最终判赔300万元，正是综合考虑了双重因素的结果。

二、链条化侵权的产业生态：这已经不是“个体户行为”

现在直播带货领域的“搭便车”早已不是个别小商户的投机行为，而是形成了一条完整的灰色产业链。从贴牌代工、低质仿品生产，到达人主播包装推广、多平台分销，再到刷单控评，各个环节分工明确、环环相扣。我曾在处理一个类似案件时深有体会：侵权方往往是一个“矩阵”，有人负责生产仿品，有人负责找主播推广，有人负责在多个平台开店分销，还有人负责刷好评、控负面评价。你投诉掉一个链接，第二天又冒出来三个。这种链条化的侵权模式，让传统的一对一维权策略显得力不从心。

更麻烦的是，这些商家越来越“精明”。他们不再直接冒用商标，而是用“联名”“同款”“平替”这类模糊表述，刻意引发消费者的关联联想。有的甚至利用平台的算法推荐机制，通过购买关键词、短视频“种草”等方式，将别人多年积累的品牌商誉直接转化为自己的订单。这种“技术流”的侵权方式，取证难度更大，隐蔽性更强。

三、品牌方的立体化维权策略：从“事后灭火”到“事前筑墙”

面对这样的侵权形态，品牌方的维权策略必须升级。我总结了一个“三段式”的防护思路，供企业法务参考。

1、权利基础要扎实。这是老生常谈，但很多企业做得并不到位。品牌在推出新品时，就应该提前完成核心商标及防御性商标的注册，别等产品火了、仿品出来了，才发现自己的商标布局有漏洞。对于爆款产品的独特包装、装潢，也要及时进行著作权登记或作为“有一定影响的包装装潢”进行保护。权利基础越扎实，后续维权的底气就越足。

2、证据保全要趁早。直播带货具有瞬时性，一场直播结束，链接可能就下架了，主播可能就换话术了。这就要求权利人必须第一时间行动，公证购买、全程录屏、区块链存证等手段要组合使用。证据链的完整性和客观性直接决定了最终的赔偿额。除了直播画面本身，还要通过平台调取后台的销售数据、交易记录、物流信息。只有把侵权规模和获利情况说清楚，法院才能判出高额赔偿。

3、维权手段要多元。民事诉讼周期长、成本高，并不是唯一的选择。我通常建议客户打“组合拳”，先利用电商平台的知识产权保护平台快速发起投诉，通过“通知-删除”规则让侵权链接尽快下架；同时向市场监督管理局举报，利用行政力量快速制止侵权，行政处罚决定书还可以作为后续民事诉讼的有力证据；对于恶意侵权者，再果断发起高额索赔诉讼，该主张惩罚性赔偿的绝不手软。

四、平台与主播的法律责任边界：从放任到共治

在直播带货的生态中，平台和主播的法律责任边界，正在被司法实践不断厘清。

对于电商平台来说，不再只是中立的“通道”。2025年11月14日，国家市场监督管理总局发布的《电子商务平台协助查处商标侵权案件规定（征求意见稿）》释放了明确信号：平台在协查商标侵权案件中的信息提供义务、身份核验义务、交易数据披露义务将越来越明确。如果平台怠于履行这些义务，未来可能面临行政处罚甚至承担连带责任。

对于带货主播和MCN机构来说，“我只负责推广”这套说辞已经行不通了。主播在选品时必须审查商品的合法来源，确认其与提及的品牌是否存在真实的供应链关系。如果话术是主播自己编写的，商家也不能当“甩手掌柜”——有能力干预却不干预的，属于放任侵权。我建议企业在与带货主播合作时，在合同中明确禁止使用涉及他人商标的宣传语，设置抽查机制和违约金条款，以便在侵权发生时实现责任的向下追偿。

五、监管趋势与企业合规启示：规则正在收紧

从监管趋势来看，2025年国家市场监督管理总局与国家知识产权局密集出台相关文件，传递的信号非常清晰。对“搭便车”行为的整治已经从个案打击转向系统治理。《电子商务平台协助查处商标侵权案件规定（征求意见稿）》从电商平台入手，着力构建线上商标保护机制；《关于加强商标使用管理的通知》则引导全社会规范使用商标，加大对违法违规行为的监管力度。可以预见，随着监管力度持续加大、司法赔偿额不断提高、平台主体责任不断压实，这类侵权行为的生存空间正在快速收窄。